论“确权型”案件的正当程序——略式程序的法理与规则作者：吴英姿，南京大学法学院教授、博士生导师，南京师范大学中国法治现代化研究院特邀研究员。
来源：《法制与社会发展》2023年第2期（第136-第156页）。（责任编辑：郑怀宇）
主流观点认为，当事人对本案权利义务不争议，而只要求实现或保护权利的“确权型案件”应当适用非讼程序。但非讼程序的程序保障不足，因此引发正当性质疑。“诉讼程序与非讼程序法理交错适用论”存在理论缺陷，不能成为构建此类案件正当程序的理论基础。唯有略式程序与此类案件相适配。略式程序不以解纷为目的，不对主诉案件进行实质审理，主要审查申请文件，即可快速形成执行名义，契合此类案件当事人对简速裁判的追求。略式程序遵循实体权利逻辑，恪守最低限度的程序保障标准，其裁判具有形式确定力与执行力，但没有既判力，并为权利争议解决预留了诉讼救济通道。我国司法确认程序等制度的探索与形成历程，从实践理性层面验证了略式程序与确权型案件的匹配性。按照略式程序法理设计确权型案件通用规则，既符合当事人便捷、高效、低成本地实现权利的需要，又符合正当程序的基本要求。
关键词：确权型案件；程序相称；略式程序；司法确认程序；人身安全保护令；担保物权实现程序
程序相称原理要求，民事司法程序既要契合不同纠纷的特点与解决需要，也要满足实体法关于民事权利保护与实现的要求。程序性质不仅决定着法院的审理方式和对当事人的程序权利配给，而且决定了裁判是否具有既判力以及如何设置救济途径等具体制度安排。若程序的属性与案件的本质特征不匹配，则将直接影响制度设计的合理性与制度效能的发挥。一般而言，以案件标的是否为民事权利争议为标准，把民事诉讼程序划分为诉讼程序与非讼程序。两种程序由于性质不同，故其所遵循的制度逻辑或程序法理存在根本区别。但是，在那些当事人对本案权利义务不争议，而只要求实现或保护权利的案件中，在案件所适用的程序上，典型如督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序以及时下热议的民事禁令程序等，诉讼程序与非讼程序的概念与界限出现了含混。对于此类案件，法院在作出准予实现权利的裁定或暂时保护权利的命令之前，必须先确认权利义务关系存在，因此，其属于邱联恭教授所称之“权利义务确定追求型案件”（以下简称确权型案件）。这类案件所适用的程序，究竟是诉讼程序还是非讼程序？对此，存在巨大争议。我国《民法典》在健全民事权利预防性保护、强化民事权利直接实现权能方面具有重要进步，但现行民事诉讼制度无论是在程序体系上还是在规则供给上，都已显滞后。因此，如何回应现代社会对于民事权利及时救济特别是预防性救济的需要，是我国民事诉讼制度当前面临的新挑战。本文从反思确权型案件的程序正当性问题入手，检讨非讼程序法理的局限性，解密一个被学界无意中“封存”的程序门类——略式程序。本文以督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序、临时禁令程序等两大法系的典型略式程序为研究对象，提炼此类程序的基本法理，论证其与确权型案件的适配性，进而分析确权型案件的通用规则。
一、确权型案件的正当程序迷思
我国《民事诉讼法》在程序分类上采取了比较粗放的结构：程序分类标准单一，以民事程序是否普遍适用于一般民事案件为标准，将民事程序划分为一般程序与特别程序。其中，一般程序包括适用于普通民事案件的普通程序和对普通程序进行简化、加快、灵活变通的“普通程序简化版”，即简易程序。在简易程序下，还有小额诉讼程序特别规则。特别程序除包括宣告失踪、宣告死亡、认定民事主体行为能力、宣告财产无主等典型的非讼程序外，还包括适用于选民资格案件这类政治权利纠纷的处理程序，以及司法确认程序、担保物权实现程序这两种涉及实体权利义务关系确认与实现的程序。从结构上看，现行法上的特别程序缺乏统一的法理基础，内涵与外延均不确定，内部逻辑关系不能自洽，与督促程序、公示催告程序的外部关系亦不明确。实践证明，这种结构上的缺陷给法律解释与法律适用制造了很多麻烦。比如，最高人民法院的司法解释就出现了概念含混。2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《诉讼与非诉讼衔接意见》）首次提出了关于司法确认程序的制度设计。该意见第20条将司法确认案件与当事人提起诉讼请求履行调解协议或者变更、撤销调解协议的诉讼案件进行了并列规定。其第23条指示法院，在审理后者时，应参照适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。2011年《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》（以下简称《司法确认规定》）构建的司法确认程序也明显比照了简易程序。但是，在进行学理解释时，无论是实体法学者，还是程序法学者，都将这两种案件所适用的程序定性为非讼程序。2012年《民事诉讼法》增设司法确认程序，在立法体例上将该程序和担保物权实现程序一起列入“特别程序”一章，与宣告失踪、宣告死亡等典型非讼程序并列。这样的体例编排所产生的“晕轮效应”进一步增强了人们对非讼程序论的支持。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）将特别程序连同督促程序和破产程序一并归入非讼程序，但并未解释这样归类的理由。然而， 2017年《最高人民法院关于民商事案件繁简分流和调解速裁操作规程（试行）》（以下简称《调解速裁试行规程》）又将督促程序与小额诉讼程序并列，作为简易程序的特别规则。担保物权实现程序、督促程序、司法确认程序所处理的民事案件，涉及物权、债权和民事（调解）合同的确认与实现，属于确权型案件。权利与义务的对应关系，意味着在上述案件中存在着对立的双方当事人，且可能发生争议。但是，在制度设计上，在适用上述程序时，法院无需对案件进行实体审理，无需组织当事人进行言词辩论即可作出裁判。这是国内主流观点把上述程序定性为非讼程序的主要理由。但是，把这些程序归入非讼程序，存在很大疑问。这是因为，法院在适用这些程序作出裁定或发出命令时，必须进行实体判断。例如，法院在审查担保物权实现申请时，必须就民法所规定的担保物权实现的实体条件进行审理，其中，必然包含对债权债务关系及担保法律关系的判断，且需判断申请人与被申请人对案涉权利义务关系是否存在争议。如果发现争议，就不能支持申请人的申请。在督促程序中，法院在审查债权人的支付令申请时，应要求债权人提供证据证明其申请符合《民事诉讼法》规定的条件，其中包含多项实体条件。对于债务人提出的支付令异议，法院不仅要审查异议是否满足“在规定的期限内提出”“以书面形式提出”“向发出支付令的法院提出”等形式要件，而且要在实体层面审查“异议是否成立”，即是否符合“必须是对债务本身提出异议”这一条件。按照《民诉法解释》第438条的规定，若债务人只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议，则不影响支付令的效力。另外，在司法确认程序中，法院应审理的实体内容包括：调解协议的内容是否违反法律的强制性规定，是否出于当事人自愿和真实意思表示，是否损害国家利益、公共利益、他人利益。而且，法院还要判断当事人是否真实地就解决争议达成了协议，是否还存在没有解决的争议，等等。再看人格权侵权行为禁令（以下简称“人格权禁令”）程序。依据《民法典》的规定，人格权禁令的目的在于，为人格权提供一种预防性保护措施，防止人格权因遭受侵害而发生难以弥补的损害结果。法院在审理人格权禁令申请时，需要审查的内容包括：是否发生了人格权正在遭受侵害或即将发生不法侵害的事实，损害后果是否属于难以通过损害赔偿获得弥补的损失。而且，法院还需同步斟酌人格权禁令可能对被申请人利益带来的影响，甚至还需要考虑公共利益等。由于在此类案件中隐含民事权益争议的可能性更大，因此，法院的审理和判断难免包含案件事实证明、实体法律解释、利益衡量、价值判断等事项，而不可能按照职权探知、自由证明的非讼程序法理进行审理和判断。从程序正当的角度看，司法权在确权型案件中通常较为主动，法官的自由裁量权较大，因此，如何保障当事人的程序权利，成为焦点问题。观察我国的司法实践可知，为确权型案件制定的程序的适用率普遍不高，未能发挥民事程序繁简分流的制度效用。究其原因，与这些程序被当作非讼程序有直接关系。以督促程序为例，最高人民法院按照非讼程序原理，明确督促程序既不适用于财产保全，也不适用于再审和第三人撤销之诉，这直接导致了督促程序的保障机制存在真空地带。债权人若要申请财产保全，就只能放弃申请支付令；而债务人只要“玩消失”，就可以轻易地让法院裁定驳回申请或者支付令失效；至于当事人恶意串通骗取支付令的现象，更是让人防不胜防。因此，在司法实践中，法院通常并不鼓励当事人适用督促程序。担保物权实现程序的司法实践也遭遇了类似困扰。有学者注意到，在此类案件中，被申请人可能会提出实体性抗辩，致使法院不得不进行对民事权利义务的确定。还有学者观察到，被申请人异议会使程序的对抗性结构凸显，导致法院对实质争议的处理在形式审查与实质审查之间游移。这不仅与非讼程序的制度目标不匹配，而且造成了程序保障的不足。有学者基于如下两全考虑，既为快速实现民法上担保物权制度的立法目的，又为满足程序保障的要求，故建议把该种程序严格限制在“不动产抵押权实现”这一狭窄范围。但这会大大缩小民法相关规定的适用范围，与立法目的明显不符。司法确认程序在理论研究上的无所适从更加明显，并且已影响到了制度的实际运行效果。主流观点认为，该种程序是非讼程序，但在制度目的、程序标的、审查方式、裁定效力等问题上，我们无法用非讼程序的法理一以贯之地对其进行解释。有学者认为，司法确认程序是非讼程序，但其在“为什么该种程序的标的可以是确认调解协议的效力”这一问题上陷入了解释困境。在审查方式上，有学者指出，按照非讼程序的法理，法院的审查应当以书面审查为主，但其又担心社会诚信不足，因此主张，为防范当事人以虚假调解骗取司法确认裁定，法院既要进行形式审查，又要进行实质审查。还有学者主张，法院应根据“纠纷的类型、人民调解组织的综合实力与专业性和发生虚假诉讼的可能性”确定审查力度，但其没有论证这样的实质标准如何能够保证司法审查的统一性。争议最大的问题是“司法确认裁定是否有既判力”，对此，学界出现了截然对立的观点。实践表明，由于程序保障不足、救济机制缺乏，故司法确认程序被当事人利用以进行虚假调解、骗取执行名义的制度风险较大，法官和当事人利用此程序的积极性不高。有学者甚至对此程序的价值提出了质疑。其认为，司法确认程序的目的只是为当事人自愿履行调解协议提供“保险和威慑”，并不是把调解协议变成实质性的执行名义。而且，司法确认的强制性与调解的自愿性之间存在根本冲突。司法确认程序容易被滥用和恶意利用，有损司法权威，所以，该程序应被置于备而不用的地位。眼下的一个急迫任务是，构建人格权侵权行为禁令、知识产权侵权行为禁令、公司股东权强制实现命令等民事禁令程序。而首当其冲的问题是，如何准确地给禁令程序定性？目前，已有观点主张按照非讼程序来设计人格权禁令程序。而最高人民法院于2020年修改公布的《民事案件案由规定》已增加了一级案由，即“非讼程序案件”，把人格权禁令程序、人身安全保护令程序、司法确认程序、担保物权实现程序、督促程序等都归入非讼程序。这种做法所释放出的信号，极有可能误导制度设计与理论研究。（三）“诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用论”的理论缺陷邱联恭教授提出“诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用论”（以下简称“交错论”），作为应对确权型案件程序保障不足的方案。他认为，具有私权确定目的性的案件对于简易、经济、迅速的裁判（以下简称“简速裁判”）的需求度，远高于其对诉讼程序之程序保障的需求度。而且，单纯适用一种程序法理不能同时满足程序公平、妥当与简速裁判等多元目标，因此，应通过对不同程序法理的要素化，以程序保障的实质正当要求为标准，在具体案件中，将诉讼程序与非讼程序的法理要素进行自由组合，形成诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用的新的审理方式。例如，在督促程序中，需要将主张权利的程序分成前后两个阶段。在前阶段，应采用非讼程序法理，以非讼化方式（简易、书面审理）处理权利义务存否等实质事项；在后阶段，当讼争性显现时，则以部分诉讼法理（处分权主义、辩论主义、直接言词审理）进行处理。交错论正确地指出了诉讼程序与非诉讼程序因时空区隔而产生的程序僵化问题。相关解决方案看似很有实用性，因此获得众多拥趸。受该理论启发所衍生出的“准诉讼程序论”和“混合程序论”在关于人格权禁令程序性质的讨论中很有市场。但是，该理论因其过度的实用主义价值取向和后果主义逻辑进路而存在明显缺陷。其一，交错论主张将不同程序的法理要素打乱并重组，根据需要任意搭配，这抹杀了诉讼程序和非讼程序这两种程序的本质区别和不兼容性，局部解构了民事程序的基本原理。交错论主张，可根据程序的不同类型，按照程序保障程度的不同，分别承认裁判的效力，包括赋予非讼程序裁判实质既判力。如此确定裁判效力，不仅动摇了既判力理论的根基，而且得出了如下结论，即对于同一程序，可以分事项、分阶段适用不同程序法理，进而产生不同的法律效力。暂且不论同一程序的前后阶段的程序保障标准的不对等直接违背了民事诉讼当事人诉讼权利平等原则，仅法院裁判效力所呈现的因案而异的不确定状态，就难以为民事司法制度与实践所容忍。其二，程序保障标准实质化，且存在理论真空地带。交错论认为，应以不同阶段、不同事项所需要的保障方式的“具体妥当性”作为评价程序保障的实质标准。但其没有解决如下问题：“具体妥当性”是谁的标准？由谁来作出判断？当人们对该保障标准有争议时，谁是最终的决定者？交错论或许认为，法官是最终的决定者，这是不言而喻的。但是，就算法官能完成此项艰巨任务，如果不同的法官对此有不同的看法，又该如何保证裁判结论的可接受性？这无疑是交错论中的一个理论真空地带。其三，非讼程序扩张可能导致诸多危害。交错论的应用目标集中在扩张非讼程序及其程序法理的适用范围，赋予非讼程序解纷机能。但非讼程序泛化可能给司法实践带来的危害不容小觑。首先，在具体案件中，程序保障的标准不确定，且同一案件的程序性质具有可变性，这让程序规则处于变动不居的状态，弱化了程序规则的刚性，削弱了程序的正当机能。其次，将程序转换的时间点、程序转换的标准、不同程序保障要素的组合方式等涉及当事人基本权利保障的重大问题完全交由法官决定，会极大地强化法官的自由裁量权，给审判权滥用提供空间。最后，交错论追求实现的目标是公正、慎重、妥适、简速、经济等价值追求，这些目标不仅超高，而且诸目标相互抵牾。因此，在司法实践中，很可能由于非讼程序制度供给不足、司法技术不匹配等原因，交错论的美好愿景非但不能成就，反而可能损蚀非讼程序本身的正当性。交错论提倡的非讼程序扩大适用可能带来程序规则的流动性，这与我国当下司法改革所努力追求的司法制度化、程序规范化并不协调。选择性地适用程序规则，不仅模糊了诉讼案件与非讼案件的界限，牺牲了程序安定与规则刚性，而且从根本上否定了程序的独立价值。当程序完全被当作实现审判理想的手段时，交错论便在不知不觉中将自己锁进了实用主义的“工具理性铁笼”。而程序保障标准的实质化以及主要依赖法官的选择来决定程序法理要素的组合的运作方案，对于正在极力克服司法权行政化运作弊端，提防超职权主义死灰复燃的我国司法改革而言，其影响可能是灾难性的。下文将论证，略式程序法理与确权型案件的正当程序需求最为适配，是构建确权型案件程序规则的理论基础。
二、略式程序法理与确权型案件的适配性
略式程序是省略了本案实质审理，主要对申请材料进行形式审查即可快速作出裁判的简式诉讼程序。由于省略了实质审理环节，因此，略式程序的审理节奏快、程序周期短，与简易程序非常相似。同时，法官的判断不需要建立在严格的当事人言词辩论结果之上，在外观上容易与非讼程序相混淆。但是，略式程序具有不同于简易程序和非讼程序的独特的程序法理，是一种独立存在的程序类型。从程序相称原理角度看，略式程序的制度目的、审理与裁判方式、程序保障要求等诸要素，与确权型案件的当事人不要求解纷，而只追求权利实现这一特点高度契合，能够成为督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序、禁令程序的制度内核。
（一）制度目的高度契合
在确权型案件中，当事人向法院申请启动司法程序的目的不在于解决纠纷，而在于实现权利。这与略式程序“快速形成执行名义”的制度目标完全契合。例如，《民法典》规定的人格权禁令制度的价值在于，为人格权预防性救济提供法律手段。权利人向法院申请侵权行为禁令，目的在于防止侵权损害结果的发生，而非解决与对方当事人之间的侵权纠纷。在督促程序中，债权人申请支付令的目的在于，在认为没有必要解决债权债务纠纷的情形下，快速获得实现债权的执行名义。担保物权实现程序的立法目的在于，为担保物权人提供一种不需要提起诉讼即可直接就担保物优先受偿的强制实现方式。司法确认制度的立法目的在于，发挥非诉讼调解在解决纠纷方面的作用，充分尊重依法成立的调解组织经调解所达成的协议的法律效力，并赋予其强制执行力。普通程序中的给付之诉也可以实现当事人获取执行名义的目的，但其制度目标首先在于解决纠纷。为解决纠纷而设置的、以辩论主义为基本要义的诉讼程序，其优势在于程序保障充分，缺点在于审理周期长、成本高，因此，对于不需要解决纠纷而只想快速实现权利或寻求权利保护的民事主体而言，其并非理想的救济途径。在这个意义上，略式程序不可替代的价值在于，其为民事权利主体提供一种获得执行名义、实现权利的“快捷方式”。
换个角度讲，略式程序仅适用于当事人无争议的案件。所谓“无争议”，不是指不包含“民事权益争议”——就一方当事人拒绝履行义务，或者当事人认为自己的权利即将遭到对方当事人侵害且可能发生不可弥补的损害而言，是存在民事权益争议的，而是指当事人对本案重要事实及权利义务关系无实质争议。无争议案件通常表现为当事人不要求法院审理案件事实争议，当事人的诉讼请求不是要求法院对“谁是权利人，谁是义务人”进行审理和判断，而是单纯要求法院作出准予实现权利或保护权利的命令。无争议案件大致包含两种类型：一类是权利实现型案件，主要涉及债权、物权的实现。此类案件通常发生在当事人对权利义务关系没有实质争议，只是义务人不履行义务，或者双方就履行义务的方式没有达成一致的情形下，典型如督促程序、担保物权实现程序。当事人就解决权利争议达成合意也表明没有实质争议。司法确认程序即属于这种情形。第二类是民事权利预防性救济型案件，主要出现在人格权、知识产权等权利的防御性保护领域。在此类案件中，当事人的目的在于保护权利不受正在进行的或者迫在眉睫的侵害，防止不可弥补的损害结果的发生，因此，当事人会请求法院发出限制对方当事人为一定行为的命令，即临时禁令。申请临时禁令的案件往往情况紧急，需要法院当机立断，作出决定。即便双方当事人可能就是否存在侵权行为存在激烈的争议，法院也可以先行发出临时禁令，以维系当事人之间权利义务关系的现状，防止损害结果的发生。法院在禁令程序中并不审理侵权争议，而把侵权争议留给当事人通过诉讼途径解决。
程序的制度目的决定了程序标的。略式程序的标的是确认并准予实现权利，这使之与单纯对法律事实进行确认与宣告的非讼程序划清了界限。而不解决权利义务关系争议，则使之与普通程序实现了分野。
（二）裁判方式高度契合
省略实质审理环节，是略式程序在裁判方式上的突出特征，是其之所以得名的本质属性，也是其区别于普通程序简化版即简易程序的关键所在。所谓实质审理，是针对民事权利义务关系争议所采用的审理方式，具体过程是查明案件事实，审酌法律适用，斟酌实质正当性理由并作出裁判。这个过程既是当事人提供的证据、法律理由等诉讼资料交互的过程，也是集中体现民事诉讼辩论原则的过程。在实质审理环节，法院通过开庭审理、言词辩论等方式，确保双方当事人的陈述权、辩论权等程序权利得以实现，确保法官的判断具有正当性。而略式程序省略实质审理环节的正当理由则在于，由于当事人对案件事实和法律理由均没有实质争议，故开庭审理、言词辩论显得没有必要。而且，省略实质审理环节，能够使法院作出裁判的节奏明显加快，能更好地满足当事人快速获得执行名义的需要。
在确权型案件中，当事人对通过简易、迅速、经济的审理方式获得裁判的需求特别强烈，而略式程序能够满足确权型案件当事人对简速裁判的需要。略式程序的审理与裁判方式主要是书面审加简式言词辩论。所谓简式言词辩论，也叫任意的口头辩论，即法官根据审理需要，可灵活决定具体的听审方式，既可以单方聆讯被申请人，也可以传唤双方当事人同时到庭，听取当事人的口头陈述意见和异议等。如果当事人表示没有异议，则法院可以不开庭审理，直接作出裁定。在情况紧急时，法官甚至可以不听取被申请人的意见而径行作出裁判。对于民事权利的防御性保护或者希冀尽快实现债权、担保物权的当事人来说，略式程序的裁判方式具有突出优势。依据我国《民事诉讼法》的规定，担保物权实现程序的审限只有30天；司法确认程序的审限只有15天，最多延长10天；而督促程序的审限加上债务人异议时间只有30天。如果适用普通诉讼程序，这些案件的审理很难在法定期限内完成。
以书面审加简式言词辩论的方式审理略式程序案件，是域外法的通例。最有代表性的是美国法上的禁令程序。《美国联邦民事诉讼规则》规定的临时禁令（interlocutory injunction）就是法院在初步听证和听取被告辩论意见之后，在对案情作出最终决定之前发布的禁令。其中的临时限制令（temporary restraining order）允许法院在没有聆讯被告的情况下，应申请人单方面请求而发布，故也被称为单方限制命令（ex parte restraining order）。《德国家事事件与非讼事件程序法》（以下简称《德国家事程序法》）规定的临时命令，可以在未经当事人言词辩论的情况下被作出。例如，该法第157条规定，在子女最佳利益受危害的情况下，法院可以“毫不延迟地审查是否需要立即发布临时命令”。《法国新民事诉讼法》（2019）第484条规定，临时命令是应一方当事人的申请，法官在未审理案件的情况下作出的采取必要措施的临时裁决。其第486-1条规定，凡临时措施申请涉及技术人员调查或专家评估的，如果被告人在聆讯前表示同意该申请，则可获豁免出庭。
（三）制度逻辑高度契合
略式程序的制度逻辑与确权型案件的正当程序需求十分合拍。从程序相称原理角度观察，如果说普通程序、专门诉讼程序的制度逻辑在于，基于满足公正解决纠纷的需要，遵循纠纷解决规律进行程序设计，并按照不同民事纠纷的特征配置特别程序规则，那么，略式程序的制度设计则是按照实体法的要求，遵循着民事权利实现与保护的逻辑。这使得略式程序与普通程序在运行机理上有明显不同。以公正解决纠纷为目标的普通程序追求解纷过程的正当性，强调平等保障当事人的程序权利，构建起当事人相互对抗、法官居中裁判的结构，发挥程序的促进沟通、发现共识的机能，藉此提高解纷方案的可接受性，此可谓是“正当程序逻辑”。与之形成鲜明对照的是，略式程序遵循的是“实体权利逻辑”，这体现在两个方面：首先，略式程序本身是民事权利所包含的请求权、变价权、防御权等“权能”的程序表达。法院适用略式程序进行审理和裁判，无论是审查申请，决定是否受理案件，还是判断权利是否符合实现条件，是否作出准许实现权利的裁决，都是依据实体法的规定，保证实体权利权能的实现。例如，担保物权实现程序的制度设计与运行机理体现的是物权法的制度逻辑。根据物权的绝对性原理，担保物权的实现不需要对方当事人同意，也不依赖于债务人、担保人的协助。只要满足民法规定的实现条件，权利人就有权直接就担保物优先受偿。对于担保物权实现案件，《民事诉讼法》仅规定了相应的程序规则，而申请主体的范围以及申请应当满足的条件，都依据民法来确定。又如，民事禁令程序是按照作为民事权利的防御请求权的制度逻辑来设计的。该程序突出预防性救济目的，不以侵权行为已经发生，损害结果已经形成或者双方当事人已经发生侵权纠纷为程序启动前提。只要权利人有证据证明其有理由担心权利即将遭受侵害且权利一旦受损将无法恢复到圆满状态，法院就可以发出临时保护命令。类似地，司法确认程序遵循的是民事合同法律制度逻辑。对于可以通过司法确认程序来获得执行力的调解协议的类型以及调解协议生效应当满足的条件，都应依据民法和《人民调解法》等实体法来确定。涉及婚姻关系、亲子关系、收养关系等身份关系无效、有效或者解除的调解协议之所以被排除在司法确认程序的适用范围之外，原因并非如有的学者所理解的“出于协议内容的可执行性考量”，而是因为实体法限制当事人对身份关系纠纷的处分权。婚姻关系、收养关系等身份关系的解除，必须经由民政部门登记，或经诉讼程序由法院裁判，才能生效，而不能由当事人自行达成和解协议。而且，未经法律授权的调解组织也不能主持当事人调解以达成此类协议。另外，涉及物权确权、知识产权确权的纠纷亦不能适用调解协议司法确认程序。原因在于，根据民法和知识产权法的规定，只有法律明确授权的国家机关，才有权对物权和知识产权进行确权。若当事人就确权处理结果存在争议，则需通过诉讼途径解决。
略式程序的“实体权利逻辑”还体现在，推动程序发展的动力主要来自实体权利自身所蕴含的权能的力量。由于不处理当事人之间的权利义务纷争，因此，引发略式程序的启动、发展、终结的法律事实不是当事人之间的争议，而是作为程序标的的实体权利所包含的请求权、变价权、优先受偿权、防卫权等内容或要素自带的动能。这种动能来源于民事主体为追求权利所蕴含的利益而产生的动机与能力，体现了实体法赋予民事主体的主张权利与实现权利之意思支配力。法院对当事人的权利主张进行司法审查，体现了公权力对实体权利实现的干预。略式程序的公法意义在于，通过司法审查，能够确保实体权利实现的公正性、合法性。由法院垄断强制执行权，可以防止民事主体在实现权利的过程中滥用权利，损害对方当事人的合法权益，亦可防止其采用违背公序良俗的行为破坏公共秩序。就实体法效果而言，当事人经由略式程序实现权利与其直接向对方当事人主张权利实现没有本质区别。二者的区别主要体现在程序法的效果上。由于通过略式程序可形成法院裁判，因此，当事人能够获得强制实现权利的执行依据。
（四）程序保障高度契合
因为略式程序不处理当事人争议，不经过实质审理环节，所以，普通程序为实质审理设置的公开开庭审理、双方当事人面对面言词辩论、举证质证、上诉等程序保障制度不适用于略式程序。而且，依照略式程序的实体权利逻辑，约束法官审判权的主要是实体法规范，而不是当事人之间的对抗关系与辩论结果。但是，略式程序处理的毕竟是民事权利的确认与实现问题，且准予实现申请人的权利意味着强迫被申请人履行义务，因此，为保证程序的正当性，必须为略式程序设定必要的程序保障规则。只是在保障标准上，可以明显低于普通程序的要求，采用简式保障标准。所谓简式保障，是指以保障当事人法定听审权为底限要求，达到“最低限度程序保障”要求即可。按照这个标准，首先，略式程序强调规范送达方式，以保障当事人特别是被申请人的受合法通知权；其次，略式程序强调保障当事人的参与权，尤其强调确保被申请人有陈述意见、提出抗辩的机会。为避免法院违反最低限度程序保障的要求，应当设置两个配套机制：其一，应赋予当事人异议权；其二，当出现实质争议时，应当终结程序，以保障当事人能够通过诉讼解决争议。
确权型案件的当事人虽然对权利义务关系不争议（或者不要求解决争议），但法院仍然需要对权利义务关系进行确认，以便作出作为强制执行名义的裁判文书。由于既不需要审理案件事实争议，也不需要就权利义务的成立过程等进行审查，因此，只要符合略式程序的简式保障标准，便足以保证程序的正当性。申请人只需提交书面申请材料，法院即可进行形式审查，在保障被申请人法定听审权的前提下，快速作出裁判。法院根据审查需要，听取对方当事人意见，对双方当事人无实质争议的部分，可以直接作出裁判。例如，法院在受理担保物权实现申请后，应当在规定期限内向被申请人送达申请书副本，保障其辩论权与异议权。法院在审查此类案件时，通常采用询问申请人、被申请人、利害关系人的方式进行。再如，法院在适用司法确认程序审查当事人申请时，应当通知双方当事人共同到场，对案件进行核实。如果法院经审查认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义，则可以要求当事人限期补充陈述或证明材料。在必要时，法院可以向调解组织核实有关情况。若当事人无正当理由未在限期内补充陈述、证明材料或者拒不接受询问，则法院可以按当事人撤回申请的情况作出处理。当事人可以就调解协议不符合司法确认条件或具有不应当予以确认的情形提出异议。法院应当将申请和异议一并审理。经审查，若法院认为调解协议符合自愿、合法原则，则应当裁定确认其效力。对于申请不符合条件的，法院应当裁定驳回申请，而不能裁定调解协议无效。这是因为，申请不符合条件意味着当事人之间还存在实质争议，法院若直接裁定调解协议无效，则不仅超出了当事人的申请范围，违反了“有诉才有裁判”的原则，而且，由于认定无效的本质是对调解协议法律效力的实质性判断，因此，一旦裁定生效，将剥夺当事人关于调解协议效力争议的诉权。
略式程序不处理争议，但与普通程序具有相通性，可以向普通程序转换。程序转换机制给权利争议预留了转向诉讼救济的通道，为确权型案件的当事人解决了后顾之忧，增强了程序正当性。《德国民事诉讼法》第596条规定，证书诉讼的原告可以不经被告同意，在言词辩论终结前放弃证书诉讼，使程序转为普通诉讼程序。该法第599条和第600条规定的“保留判决”规则也是为证书诉讼当事人预留的争议救济途径。《德国家事程序法》第52条规定，法院在发出暂时命令时，可以指定当事人或利害关系人申请法院启动主诉案件审理的期限。值得注意的是，基于略式程序裁判的形式确定力，当事人另诉并不当然导致裁判无效。法院在对主诉案件进行审理后，若认为略式程序的裁判确有错误，则可以作出新裁判，撤销原裁判。
我国《民事诉讼法》针对确权型案件规定的专门程序包括督促程序、司法确认程序和担保物权实现程序。我国《民法典》虽然确立了人格权禁令制度，但程序规则尚付阙如。2016年《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令属于禁令制度，包含部分程序规则。加上最高人民法院于2022年7月发布的《关于办理人身安全保护令案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《保护令规定》）中的有关程序规定，人身安全保护令程序基本成型。1991年《民事诉讼法》在第一次规定督促程序时，在立法技术上借鉴了德国法上的相关制度，但在研究和理解该制度所蕴含的深层法理方面，存在欠缺，导致了制度移植的不完整。由于立法者没有深究督促程序的来历，对其程序性质不清楚，加上民事程序分化不足，因此，不知应当将督促程序归入哪一类程序。在立法结构上，督促程序被单列一章，游离于普通程序与特别程序之外。与督促程序的制定不同的是，司法确认程序、担保物权实现程序和人身安全保护令程序的制定，虽然在一定程度上学习和吸收了域外法制经验，但其主要是基于实践理性的制度创新，而且，因植根于本土司法经验，故颇具中国特色。有趣的是，这三种确权型案件程序虽然不是在略式程序理论指导下制定的，但在制度要素上，都体现了略式程序的本质特征。我国的司法确认程序，是在重振人民调解制度、构建多元纠纷解决机制的背景下，在最高人民法院建立健全诉讼与非诉讼衔接机制的司法政策要求下，在总结甘肃定西法院“人民调解协议诉前司法确认”的机制创新与实践经验的基础上，创设的一项颇具中国特色的司法制度。在制定《司法确认规定》时，尽管最高人民法院的制度设计思路是比照简易程序设计司法确认程序，但最终所建构的司法确认程序在制度结构与规则要素上，却呈现出了略式程序的特征：其一，以简便快捷为原则，审限较短。该规定要求人民法院应当在收到司法确认申请后3日内决定是否受理申请，自受理申请之日起15日内作出是否确认的决定，因特殊情况可以延长10日。其二，确立了书面审查为主，必要时辅之以简式庭审的审查方式。对于双方当事人同时到法院申请司法确认的，人民法院可以当即受理并作出是否确认的决定。其三，以当事人不争议为司法确认的前提。如果经审查发现部分协议内容不宜确认的，法官应当征询双方当事人意见。双方当事人同意部分确认的，可以仅就适宜确认的部分进行确认。当事人不同意部分确认的，应当作出不予确认的决定。其四，以“决定”的方式作出司法确认，并赋予确认决定以执行力。如果法院作出不予确认的决定，则当事人可以另行起诉。这表明，司法确认程序不对主诉案件作出判决，且确认决定不具有既判力。其五，采用简式救济方式，且当事人对确认决定不能提起上诉或申请再审，并为案外人设置了“异议—撤销确认决定”的救济途径。在《人民调解法》将司法确认正式制度化以后，2012年修改的《民事诉讼法》增设的关于司法确认程序的规定，以及2015年《民诉法解释》关于司法确认程序规则的解释，除规定改用裁定方式作出司法确认外，基本上保留了《司法确认规定》的主要内容。我国的担保物权实现程序经历了一个立法“试错”的过程。1991年《民事诉讼法》没有专门规定担保物权实现程序。1995年《担保法》规定，抵押权的实现方式有两种：一是协议途径，即抵押权人与抵押人就抵押物折价、拍卖、变卖所得的价款受偿达成协议，双方按照协议履行义务，实现权利；二是诉讼途径，即双方协议不成，权利人向债务人、抵押人请求实现担保物权未果的，权利人只能通过诉讼途径获得执行名义，而后请求法院以强制执行的方式实现权利。然而，这导致抵押权的实现要么有赖于抵押人的同意，要么只能诉诸诉讼途径。这在某种程度上背离了物权的绝对性原理。在实践中，担保物权实现的障碍有两种：一种是当事人就主合同效力、担保关系成立与否发生了争议；另一种是当事人对担保物权符合实现条件没有争议，只是就拍卖、变卖担保物等实现债权的方式达不成协议，或者仅仅是因为抵押人不配合而导致债权人的优先受偿权实现受阻。对于前一种情形，毫无疑问，当事人只能通过诉讼途径解决纠纷，在获得确定判决后，通过执行程序实现权利。但在后一种情况下，权利人完全可以直接实现担保物权。只是由于拍卖、变卖担保物的行为具有一定的强制性，如果债权人滥用变价权，可能损害对方当事人的合法利益，甚至给社会秩序带来负面影响，因此才需要国家公权力介入，以确保担保物权实现的过程规范有序、理性公平。但实践证明，如果要求担保物权必须通过诉讼途径实现，那么，由于诉讼成本高、周期长，客观上会导致债权实现成本提高，债务人、担保人的财产减少。这不仅会折损担保物权实现的效益，而且有害于债权实现的公平。有的抵押权人会与抵押人协商，以公证债权文书的方式绕过诉讼，获取实现担保物权的执行名义。但这是变相要求担保物权的实现需以抵押人的同意、配合为前提，无疑与物权的法律属性相抵触，背离了担保制度的保证债权实现的目的。基于从实践与理论两个方面展开的反思，2007年《物权法》改变了抵押权实现规则，规定当事人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。但是，《物权法》没有规定法院应适用何种程序处理抵押权实现请求，因此，在该法实施后的相当长一段时间内，抵押权实现纠纷仍然延续原有制度惯性，通过诉讼途径得到解决。与此同时，学界对“担保物权实现程序究竟是什么性质的程序”展开了探讨。首先开始研究这个问题的是实体法学者，并出现了“执行程序说”和“非讼程序说”。相关讨论引起了诉讼法学者的关注，多数人倾向于支持非讼程序说。2012年《民事诉讼法》在增设担保物权实现程序时，将其写入“特别程序”一章，与宣告失踪程序等非讼程序并列。回顾关于担保物权实现程序性质的理论研究历程可以发现，非讼程序说的出现具有一定的偶然性，其是实体法学者在反思（反对）通过诉讼程序来实现担保物权时提出的解决方案。所谓“非讼”，仅仅是在诉讼程序的对立面意义上的概念，缺少坚实的理论基础，而且，实体法学者对域外程序法的解读或多或少存在误解。可惜诉讼法学者的研究没有跳出上述误解，加之受德、日等国非讼程序泛化、诉讼程序与非讼程序界限模糊的影响，非讼程序说渐成主流。这暴露出非讼程序概念的含糊性以及民事程序类型化研究之不成熟。抛开理论研究误区不谈，我国的担保物权实现程序是在实体法“试错”与理论反思的基础上进行的一种制度改造，是典型的实践理性的产物。透过略式程序法理观察《民事诉讼法》和《民诉法解释》所规定的担保物权实现程序规则，从申请主体、申请条件、法院审查方式、裁判方式到救济途径，在这些主要的程序要素上，略式程序的特征清晰可见。可以说，从《担保法》《物权法》到《民事诉讼法》，我国的担保物权实现程序实现了从普通程序到略式程序的“转身”。我国对构建民事禁令程序的探索是从人身安全保护令开始的。2008年3月，最高人民法院应用研究所印制的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（以下简称《指南》）肯定了对家暴受害者采取人身安全保护措施的必要性。《指南》第23条指出，在婚姻案件的审理过程中，当事人的家庭暴力行为严重影响诉讼活动正常进行的，人民法院在认为有必要时，可以裁定对被害人采取强制性保护措施，具体措施包括禁止被申请人实施家庭暴力行为，限制被申请人处置共同财产，责令被申请人暂时搬出住处等。这些措施已经隐含了临时禁令的雏形，开启了关于人身安全保护令的制度实践。但因无法律依据，故《指南》把人身安全保护措施定位为排除妨害民事诉讼行为、保障诉讼顺利进行的强制措施，并使之比照诉讼保全程序运行。按照《指南》第31条的规定，当事人在诉前提出保护申请的，应当在人民法院签发人身保护裁定之后15日内提出离婚诉讼。当事人逾期没有提出离婚诉讼的，人身安全保护裁定自动失效。这意味着，当事人如果要维持人身安全保护裁定的效力，就必须提起离婚诉讼。这隐含着对当事人婚姻自由的妨害。《反家庭暴力法》正式确立了人身安全保护令制度，且没有规定当事人在申请人身安全保护令后必须起诉离婚。该法关于申请保护令的条件、发出保护令的条件、保护措施、裁定效力和裁定有效期等制度要素的规定，已经具备了人格权禁令的制度属性。在程序方面，《反家庭暴力法》规定了人身安全保护令案件的申请主体、申请方式、管辖法院、审理期限、裁判方式和异议程序，但没有明确规定法院应适用何种程序处理人身安全保护令案件。2016年7月，最高人民法院在《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》中指出，法院可以比照特别程序审理人身安全保护令案件。2022年《保护令规定》在《反家庭暴力法》的基础上进一步细化了人身安全保护令程序规则。上述法律与司法解释所共同塑造的人身安全保护令程序已经清晰地呈现出略式程序的轮廓：第一，其具有不依附于诉讼程序的独立性。《保护令规定》第1条明确规定，向人民法院申请人身安全保护令，不以提起离婚等民事诉讼为条件。这意味着，当事人既可以在离婚诉讼中申请保护令，也可以单独申请保护令。第二，其制度目标不指向解决家庭关系纠纷，而是以预防或制止家庭暴力行为，为家暴受害者提供人身安全保护为目的。第三，其遵循人身安全权预防性救济的制度逻辑。《保护令规定》第1条明确了申请保护令的条件：当事人正在遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险。同时明确规定，法院审查申请和作出裁定的标准是《反家庭暴力法》规定的实体标准。第四，无需实质审理，即人民法院发出保护令不以对婚姻家庭关系纠纷进行了实质审理、作出了实质判断为前提。第五，采用简式保障标准，具体表现为简式言词辩论的方式。《保护令规定》第7条规定，人民法院可以采用电话、短信等简便方式询问被申请人。被申请人未发表意见的，不影响人民法院依法作出人身安全保护令。第六，申请人承担证明责任。按照《保护令规定》第5条的规定，人民法院的职权调查范围仅限于当事人因客观原因不能提供的证据，或依法应当由法院调查收集的证据。这些特征共同表明，人身安全保护令程序并不按照非讼程序法理运行。上述三种确权型案件程序在我国的探索与形成的过程，从实践理性层面验证了略式程序法理与确权型案件的匹配性。
略式程序是针对不同的民事权利实现而设置的若干特种程序，每个程序都有独立的适用条件。单以担保物权实现程序而言，抵押权、质权、留置权的行使条件不同，实体法对启动程序所需满足的申请条件、管辖法院、审理程序规则等均有不同的规定，但是，我们可以根据略式程序的法理提炼出若干通用规则。略式程序对于申请证据的要求很高，申请人必须提供外部性足够强、证明力足够显著、令事实显而易见的证据，即《德国民事诉讼法》上的“疏明”所指的“可以即时调查的证据”，或者美国法上的表面证据（prima facie evidence）。这种证据以直接证据为主，通常是书证、物证等法官一眼便能看清的、无需进一步调查就可以直截了当地作出判断的证据。在证明标准上，对于略式程序的申请证据，应采一般证明标准，即高度盖然性证明标准，这样才能让法官仅作形式审查就可以对略式程序的启动条件是否满足形成内心确信。例外的是，在人身安全保护令申请等人格权禁令案件中，考虑到所要保护的权利的特殊性，以及当事人证明难的客观现实，若证明标准过高，则可能不利于人格权禁令制度的作用的发挥，因此，可以适当降低证明标准。依据《保护令规定》第6条，对于人身安全保护令的申请证据，应采用“可能性较大”的证明标准。该条规定：“人民法院根据相关证据，认为申请人遭受家庭暴力或者面临家庭暴力现实危险的事实存在较大可能性的，可以依法作出人身安全保护令。”同时，人格权保护涉及公共利益，属于人民法院依职权调查的情形。对于当事人证明不足的部分，人民法院在认为有必要时，可以依职权调查取证。对于略式程序，知悉权的保障重点在于法律文书的送达。由于省略了实质审理环节，因此，送达在保障当事人参与权、异议权方面的重要性显得异常重要。当事人有证据证明未收到合法通知的，应当赋予其申请撤销裁判并重新审理的权利。在督促程序、担保物权实现程序中，对于支付令、申请书的送达，具有严格要求。依据《民诉法解释》第368条的要求，人民法院应在受理担保物权实现申请后五日内向被申请人送达申请书副本、异议权利告知书等文书。在送达方式上，与在简易程序中可以采用打电话、捎口信等非正式的方式送达不同，略式程序中的法律文书送达应当采用能够确认当事人收到的正式方式，原则上应当采用书面方式。公告送达也是《民事诉讼法》规定的正式送达方式之一，在略式程序中也可以适用。经过法定的公告期，法院即可认定当事人无争议条件成就，按略式程序作出裁判。从德、日督促程序的制度实践来看，当被申请人地址不明时，采用公告送达是完全可以的。只有在被申请人身在境外或处于下落不明状态时，才不能采用公告送达。我国《民事诉讼法》也规定，公告送达可以适用于司法确认程序、担保物权实现程序。在略式程序中，法官在审理案件时，以书面审查为主，即主要审查申请人的申请书和证据材料。在一般情况下，如果证据的证明力具有显著性，则法官可以直接作出判断。例如，法国法官在适用紧急审理裁定程序处理权利保护申请时，如果发现存在一目了然的明显非法的侵害行为，或者曾经反复发生的侵害行为，或者持续存在的妨害状态，则可以将该事实作为妨害可能性的表面证据。此时，甚至不需要当事人提出证据证明其请求具有紧急性，法官就可以作出判断。反之，如果申请人提供的证据外部性较弱，法官无法就权利是否符合实现条件作出判断，需听取当事人言词辩论才能形成内心确信，那么，哪怕被申请人没有异议，甚至完全缺席，法官也不会作出肯定性裁判。法院在审理司法确认案件时，不仅需要审查调解协议的自愿性、合法性，还要考量调解协议是否有违背公共利益的内容。那么，法官的审查达到什么程度才是合理的？依据略式程序原理，法院应主要根据申请书和其他书面材料，结合通过对当事人的当面询问（必要时向调解组织了解情况）所获取的信息作出判断。当事人有权提出实体上或程序上的抗辩，抗辩事由包括《民诉法解释》第355条规定的调解协议不属于法院可以依司法确认程序处理的范围，和第358条规定的申请具有法院应当驳回的情形。有学者认为，法院应当对此种抗辩按照诉讼程序进行审查和判断，对于抗辩成立的，应裁定驳回司法确认申请。法院的裁定发生实质既判力，既判力范围包含“法院对调解协议无效的认定”。还有学者认为，调解协议的司法确认的结果可能有“赋予调解协议强制执行力”和“对调解协议变更、撤销及无效的认定”两种。对于具有《民诉法解释》第358条规定的情形的调解协议，法院不能仅裁定驳回申请，还应当裁定不予确认调解协议的效力。《人民调解法》第33条第3款第一句也容易给人造成这样的误解。但是，《民事诉讼法》和《民诉法解释》均没有如此规定。依据《司法确认规定》，法院对此种情形应作出不予受理或驳回申请的裁定，并不对当事人的抗辩事由进行实质审理和判断。这是符合略式程序的法理的。当事人就调解协议本身提出实质抗辩，表明就原民事权利义务争议并没有达成和解，法院既不能依职权开启对原权利义务争议的实质审理程序，简单地以“调解协议效力等同于民事合同”为由对争议作出判决，也不能直接作出调解协议无效的判定，而应当终止司法确认程序，告知当事人应通过诉讼程序另案解决争议。为提高司法确认程序的利用率，有学者建议对司法确认程序进行结构“优化”，增加当事人异议程序，允许双方适度对抗，由法官视对抗情况赋予相应程序结果，以使该程序能在一定程度内容纳和处理纷争。表面上看，这种思路有利于扩大司法确认程序的适用范围，但落入了“交错论”的窠臼，无法解决法官“在什么程度内解决争议”这一标准模糊问题。更为重要的是，如果用略式程序取代普通程序来处理实质争议，将损害当事人的诉权。法院在判断当事人的抗辩或异议是否属于实质争议时，主要从两个方面进行考量：一是考量申请人提供的证据。如果申请人提供的证据显著性强，则法官可以直截了当地作出判断。即便被申请人提出了实体抗辩，但因实体法规定或合同约定明确，法院也可以不认为存在实质争议。例如，在担保物权实现程序中，若被申请人主张双方已达成口头协议，申请人同意其延期还款，但没有提供任何证据证明存在此口头协议，则法院不会认为存在实质争议。但是，如果申请人所提供的证据不足以判断权利的事实基础，法官需经实质审理才能形成内心确信，则法官会认为存在实质争议。二是考量被申请人提出的异议是否构成实质抗辩。如果被申请人虽然提出了异议，但该异议并不针对需要实现的权利本身，则其不是法律意义上的有效抗辩，法院将不认为存在实质争议。例如，在督促程序中，若债务人以客观原因导致债务履行有障碍为由提出异议，则法院会认为不存在实质争议。这是因为，债务履行或债权实现问题属于执行问题，不影响法院在略式程序中作出裁判。再如，依据《保护令规定》第8条的规定，人身安全保护令案件的被申请人认可存在家庭暴力行为，但辩称申请人有过错的，不影响人民法院依法作出人身安全保护令。略式程序的目标直指权利保护与权利实现，而诉讼保全与该目标高度匹配，故诉讼保全完全可以适用略式程序。作为诉讼程序的一种，略式程序省略的是实质审理环节，并不排斥诉讼保障制度的适用。不能把略式程序误解为程序的极端简化，以致不考虑有助于略式程序目标实现的配套程序。《民诉法解释》第373条规定，在担保物权实现程序中，申请人可以对担保财产提出保全申请。在督促程序、司法确认程序中，也可以类推适用此规定。《民诉法解释》第429条将“债权人未向人民法院申请诉前保全”作为申请支付令的条件，这是错将督促程序作为非讼程序的结果。该解释不仅明显超出了《民事诉讼法》第221条关于督促程序适用条件的规定的射程，而且由于不允许督促程序的申请人适用诉前财产保全，所以给债务人转移财产、逃避执行以可乘之机。这与债权人实现债权的终极目标相悖，导致很多债权人放弃督促程序，转而通过诉讼程序解决纠纷，成为督促程序的“肠梗阻”。这是造成督促程序制度效能低下的重要原因。略式程序的裁判是在法院未对案件争议进行整体审理和判断的情况下作出的，旨在为申请人获得执行名义提供一种快捷方式。在略式程序中，从程序启动条件上看，尽管对申请证据提出了很高的要求，但仍然无法避免法院因判断错误而给当事人利益造成损害的可能性。因此，要求申请人提供担保就成为一个平衡双方利益、保证略式程序可逆性的制度安排，典型如美国法上的临时禁令保证金制度。临时禁令保证金作为一种诉讼负担，有助于过滤掉那些不那么正当的申请，还可以减轻法官在作出裁决时的顾虑，为适用略式程序快速作出决定提供正当性。即便事后有证据证明临时禁令是错误的，但只要被告受损的利益可以用金钱来衡量，那么，保证金就可以让其及时获得补偿。如此，司法这架天平就可以保持平衡。因此，禁令“错误”可以为司法系统所容忍。但是，在人格权禁令等涉及公共利益的案件中，不应当要求申请人提供担保。如前所述，生效的支付令、司法确认裁定等略式程序裁判是否有既判力，是学界争议最大的问题。很多学者的观点左右摇摆甚至自相矛盾。例如，对于司法确认程序，有学者认为，不同的司法确认结果赋予裁定不同的法律效力：法院经审查不予确认调解协议效力的，裁定不具有形式确定力，当事人可以重新达成调解协议或提起民事诉讼；法院作出确认决定的，裁定具有形式确定力，不具有既判力，但应当承认一事不再理的效力和形成力。有学者认定此种程序是非讼程序，却以诉讼程序法理来论证裁定的既判力及其范围。由于理论工具的错位，因此，在对“为什么裁定没有预决效力”以及“驳回申请的消极裁定为什么没有既判力”等问题的论证上，陷入自相矛盾。而所谓“部分既判力说”，其主张裁定对当事人和法院产生不同性质的约束力，在学理上难以自圆其说。然而，运用略式程序法理，可以很好地解决这些问题。略式程序的裁判通常以法院命令或裁定的方式作出。此种裁判不包含对主诉案件的实质判断，因此在性质上不是终局裁判，而是中间性裁判。所谓“中间性”，分别体现在实体法效果和程序法效果两个方面。在实体法效果上，中间性即临时性，略式程序裁判为当事人提供的是一种可强制执行的临时救济；在程序法效果上，中间性意味着裁判只有形式确定力，没有实质既判力。理由有二：一是略式程序裁判不包含对权利义务争议的实质判断，不应当排除当事人就再次争议拥有诉权；二是简式程序保障的程序效力不足以达到获得实质既判力的程度。在比较法上，多数国家的民事诉讼法都规定略式程序裁判不具有既判力。例如，《德国家事程序法》规定，临时命令一经颁布即有形式既判力，但不具有实质既判力。略式程序裁判一经作出，立即生效。少数略式程序例外地允许复议或上诉，但复议或上诉不影响裁判效力。允许复议或上诉的主要是禁令程序。比如，我国《反家庭暴力法》规定，当事人对法院关于人身安全保护令的裁定不服的，可以自裁定生效之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。复议期间不停止人身安全保护令的执行。由于禁令对双方当事人利益的影响甚大，有的案件还涉及公共利益，因此，有必要引入上级法院监督机制。但不同于普通程序中的上诉，禁令程序适用的是简式上诉，也叫即时上诉，相当于向上一级法院申请复议。略式程序裁判的实际效用是形成执行名义。裁判一旦生效，就意味着对被申请人的权利和行动自由形成一定的限制。为将这种限制控制在合理限度内，有必要明确略式程序裁判的有效期限。比如，我国《反家庭暴力法》规定，人身安全保护令的有效期不超过6个月。法国和日本民事诉讼法规定的支付令的有效期都是1个月。在德国法上，支付令的有效期是6个月。我国《民事诉讼法》没有规定支付令的有效期。但按照执行程序的有关规定，当事人申请人民法院强制执行支付令的期间为2年，相当于赋予支付令2年的有效期。这对于略式程序快速实现权利的目的而言过长，对被申请人不够公平。临时禁令会暂时限制被申请人的行为，所以更有必要对其设置有效期，否则便与永久禁令没有区别。《民事诉讼法》应当区别不同类型的确权型案件，分别规定裁判有效期的上限或者法定幅度，赋予法官根据具体案件情况酌定裁判有效期的自由裁量权，在满足一方当事人权利保护与权利实现的需要的同时，兼顾对方当事人的合法权益保护。基于简式保障与裁判效力的特点，略式程序中的救济机制不宜适用门槛较高的再审程序，而应当采用门槛较低的简式救济程序，即“异议—撤销”程序。法国《民事诉讼法》规定，在临时命令生效后，只有在发生新的情况时，当事人才可以申请法院撤销或变更临时命令，而不能申请再审。按照“异议—撤销”程序，当事人认为法院依上述程序作出的裁定或命令有错误的，可以在合理期限内向作出裁定或命令的法院提出异议。经审查，异议成立或者部分成立的，法院应作出新的裁定或命令，撤销或者改变原裁定或命令。另外，略式程序因采简式审理与简式裁判，可能给虚假诉讼提供可乘之机。如果申请人与被申请人恶意串通，滥用略式程序转移财产，损害真正的债权人实现债权的机会，那么，法官通过形式审查是很难发现的。因此，为避免程序滥用，应当赋予案外利害关系人提出异议、申请撤销裁判的权利。《民诉法解释》第443条将督促程序的救济机制设置为法院院长提请审判委员会讨论决定撤销裁判。实践证明，法院院长很难通过行使审判监督管理权来发现支付令的错误。当事人和利害关系人的异议才是发现支付令错误更为直接的渠道。因此，更符合实际的制度安排是统一按照略式程序法理，赋予督促程序中的当事人或利害关系人异议与申请撤销权。
非讼程序无法为确权型案件提供足够的程序保障。“交错论”存在理论缺陷，不能有效回应对于此类案件适用程序的正当性疑问。略式程序的制度目的、审理方式、制度逻辑、程序保障和救济机制等核心要素与确权型案件均有高度的匹配性。略式程序法理可以成为构建确权型案件的程序规则的理论基础。如此，可以正确认识督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序的性质，补正有关程序规则，还可以为民事禁令程序的构建提供理论指引。
《法制与社会发展》2023年第2期目录摘要
点击二维码关注法制与社会发展微信公众平台